【案件基本信息】

1、判决书字号：广西壮族自治区凤山县人民法院（2015）凤刑初字第18号判决书。

2、案由：贩卖毒品

3、诉讼双方

公诉机关：广西壮族自治区凤山县人民检察院。

被告人：覃宇。

被告人：莫飞。

被告人：韦文社。

【基本案情】

2014年7月中旬的一天，凤山县的林兵电话向被告人莫飞求购价值35000元的K粉(化学名称氯胺酮)。7月17日中午，莫飞向被告人韦文社电话求购K粉800克，韦文社答复说现手头没有，待其联系得货后再回复。7月18日中午，莫飞来到河池市金城江区西环路的艾美水晶商务酒店406号房找到覃宇，并告知覃宇凤山买家要购买35000元K粉一事。下午，莫飞再次打电话问韦文社K粉是否已找得，韦文社答复已找得，价格每克22元。莫飞同意并说等出售得钱后才付货款给韦文社，同时要求韦文社将K粉送到艾美水晶商务酒店对面，当韦文社将K粉送到该地后，莫飞打电话给在该处附近上网的陈龙(另案处理)，让陈龙到艾美水晶商务酒店对面与韦文社拿K粉送到406号房间(莫飞、覃宇均在房间内)，陈龙送K粉到房间后不久便离开。期间林兵及其司机王虎从凤山县城租一部小轿车开往金城江与莫飞进行K粉交易。覃宇考虑到K粉不够35000元的数量，到金城江区东站一药店内购买若干数量的消炎粉，然后将消炎粉和向韦文社购买得的800克K粉混合后装入一个塑料袋返回艾美水晶商务酒店310号房(覃宇于当天登记入住的另一个房间)存放等待交易。晚11时许，林兵到达金城江并与莫飞联系，莫飞叫林兵到金城江区六十米大道一会所门前等候，同时发送手机短信安排覃宇到前述会所附近观察林兵及其周边情况。之后，莫飞打电话给林兵，让林兵到离艾美水晶商务酒店约70米远的锦都大酒店前面面谈，林兵到达指定地点后即看见莫飞在路边等候，莫飞见到林兵的车后上车跟林兵交谈，要求林兵到艾美水晶商务酒店406号房内进行交易，林兵不同意，并把带来的现金给莫飞看，且说如不交易，其可直接到南宁进货，莫飞考虑了一下后说等一下他让别人送货来交易。几分钟后，覃宇驾驶一部摩托车来到林兵的车边跟林兵交谈，期间，莫飞打电话给陈龙，让陈龙到艾美水晶商务酒店310号房内帮他拿一个内装K粉的黑色塑料袋送到锦都大酒店对面给覃宇，陈龙把东西交给覃宇后应覃宇的要求驾驶覃宇的摩托车离开。覃宇接到K粉后上到林兵车内，林兵也从副驾驶座到后排座位与覃宇交谈，期间覃宇将K粉出示给林兵看，林兵先用手试一下重量，然后检验，认为可以交易。正当双方进行交易时即被公安民警当场抓获，并缴获覃宇带到车上的K粉及林兵带来的36000元人民币，将林兵、覃宇、王虎传唤到河池市公安局南桥派出所进行讯问。在讯问前，公安民警当着覃宇及见证人的面对该K粉分两次进行称量，第一次称出751.75克并装入编号为1号的物证袋内，第二次称出741.64克并装入编号为2号的物证袋内。之后，侦查人员当着覃宇的面分别从1、2号物证袋内各提取2.18克、2.30克K粉作为检材送检。经河池市公安局物证鉴定所鉴定，所送检的检材中均检出氯胺酮。后因莫飞的辩护律师对本案的毒品定性鉴定有异议并要求重新鉴定及对毒品含量进行鉴定，经凤山县人民检察院同意，于2015年3月31日由公安民警会同检察院检察官到凤山县看守所，当着覃宇的面从侦查机关扣押的覃宇持有的两包毒品疑似物中再分别提取5.77克、4.63克分别装入编号为1、2号的物证袋内封存送检，经河池市公安局物证鉴定所鉴定，所送检的检材中均检出氯胺酮，1号检材含量为48.3%，2号检材含量为51.9%。

2014年7月24日莫飞支付10000元购买K粉的货款给韦文社，韦文社收到该款后支付给其上家。

覃宇、韦文社到案后如实供述自己的罪行，并积极举报毒品案件的相关线索。侦查机关经侦查认为，覃宇反映的线索有一定的价值，但这些案件涉及人员多，区域广，需由市局禁毒支队统一组织协调，而且相关人员没有到案，因此目前这些案件的侦查情况没有实质进展，没有破案。庭审中莫飞其量刑提出意见：1、莫飞在本案中起联络中介的次要作用，是从犯，应从轻处罚；2、本案属特情介入，社会危害性不大，且莫飞系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚；3、莫飞贩卖毒品数量应当为800克，而不是起诉书中所指控的1493.39克，因为多余的数量是覃宇自己掺入消炎粉。韦文社提出自己的辩护意见：1、本案公诉方指控涉嫌贩卖毒品罪所依据的证据还没有达到“确凿、充分、足以认定”的刑事证明标准，综观全案证据材料，仅有韦文社的供述证明其提供了800克K粉给莫飞，并无其他被告人或者证人的证言予以印证，即使提供800克K粉给莫飞，也没有证据证实莫飞指挥其手下于深夜进行的K粉交易(即本案当场缴获的1493.39克K粉)包含有韦文社所提供的800克K粉，换言之，证据链不完整。2、如果被告人韦文社被指控的罪名成立，则有以下情节应予以考虑：?1?提供的K粉含量偏低，应减少30%以下基准刑；?2?受他人请求指引而参与贩毒，属从犯，应减基准刑20%左右；?3?在被关押期间主动提供其上家线索及其他与毒品有关重大线索，方便侦查机关破案，有立功表现，应减少基准刑20%左右；?4?认罪态度较好，且当庭认罪，应减少基准刑10%；?5?在没有被通缉、立案传唤之前自行到河池市公安局南桥派出所投案，第一次被问话就如实的彻底的交待了全部案情，应当被认定为自首。

【案件焦点】

本案覃宇、韦文社是否具备自首和立功的构成要件。

【法院裁判要旨】

凤山县人民法院经审理认为：被告人覃宇、莫飞、韦文社违反国家毒品管理规定，明知K粉是毒品而予以贩卖，其主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其中覃宇、莫飞贩卖毒品数量1493.39克，韦文社贩卖毒品数量800克。三被告人的行为已完全具备贩卖毒品犯罪的主客观要件，构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品的犯罪过程中，各被告人各自积极充当相应的角色，作用相当，均起主要作用，均是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人覃宇因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人韦文社有毒品犯罪前科，属毒品再犯，依法应从重处罚。三被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。三被告人所贩卖的毒品含量偏低并有特情介入，依法可酌情从轻处罚。被告人莫飞、韦文社的亲属代莫飞、韦文社缴纳部分罚金，视为莫飞、韦文社缴纳，可酌情从轻处罚。

凤山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<办理毒品案件适用法律若干问题的意见> 关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题的意见》第一款第（二）项、第二款第（二）项，作出如下判决：

1、覃宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金一万二千元，上缴国库。

2、韦文社犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零四个月，并处罚金一万元，上缴国库。

3、莫飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八千元，上缴国库。

【法官后语】

我国《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。自首由两个要件构成，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。同时《刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。揭发他人犯罪行为构成立功应当是经查证属实，提供重要构成立功应当是依据提供的线索得以侦破其他案件。本案覃宇、韦文社虽然举报一些毒品案件的相关线索以及韦文社在被关押期间提供的上家线索及其他与毒品有关线索，但目前相关案件尚未侦破，没有相关证据证实其提供的线索经查证属实，故尚不具备立功的构成要件。本案韦文社的辩护人提出“在没有被通缉、立案传唤之前自行到河池市公安局南桥派出所投案，第一次被问话就如实的彻底的交待了全部案情，应当被认定为自首”，经查，首先，侦查机关出具的到案经过表明韦文社是被刑事传唤到案；其次，根据韦文社在侦查阶段的供述，韦文社到河池市公安局南桥派出所并非出自其投案的主观动机，其行为不具备自首的构成要件，不构成自首。